近年来，是否经过绝大多数被征收居民同意这一征询程序成为最高人民法院判断旧城区改建征收公益性的决定性要素。最高法将此程序比作地方人大的民主程序，以此来否定被征收人提出的主张。
尽管公共利益概念在立法本意和司法解释上均有着实现中国城市化发展目标的功能，但过度放任行政自由判断，会对私人权利带来不利侵害。
在当前存量更新的时代背景下，必须健全公共利益判断方式，限缩旧城区改建征收的适用范围，方能在发挥保障城市建设功能的同时，保护私人财产权等权益不受侵害。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）第8条第5项规定，“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”是“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”的情形之一，肯定了包含商业性项目在内的成片式旧城区改建征收的公益性。公共利益概念与我国的城市建设需要密切相关，在立法本意和司法解释中都具有为我国经济社会发展和城市建设需要服务的功能。
然而，旧城区改建项目中的公共利益是一项高度政策性的行政判断，行政机关享有裁量权的同时存在着判断的局限性。为了保护被征收人财产权和生存权，制度上需要对公共利益这一不确定法律概念的解释方法进行厘定。除了期待市、县级人民政府在作出征收决定时，充分发挥对确需征收等要件的缜密判断以外，更重要的是，司法应在行政判断的局限之处发挥司法审查的功能，保护少数者权益。
进而，在当今城市建设的存量更新时代，限缩旧城区改建征收的情形、严格判断公共利益，应当成为坚持“留改拆”并举、以保留保护为主的城市更新的重要原则。《上海市城市更新条例》第31条也正因此规定了在城市更新过程中，确需征收房屋提升城市功能的，应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则，广泛征求被征收人的意愿，科学论证征收补偿方案。
旧城区改建征收公共利益判断的方式与功能
旧城区改建征收是否符合《征收条例》第2条所规定的公共利益，需满足四项要件：第一，属于地段危房集中、基础设施落后的旧城区；第二，征收规模合理确定，以保护（不损害）历史文化遗产和传统风貌；第三，符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，即“四规划一计划”要件（第9条）；第四，确需征收。
这四项要件体现了旧城区改建征收中的公共利益判断具有高度的政策性，尤其表现在以下方面：
其一，“危房集中、基础设施落后”是一组需要技术性判断的法律概念。行政机关在划定旧城区范围时，主要会考虑房屋和所在区域的物理条件，并依据《危险房屋鉴定标准》《城市居住区规划设计标准》等各类技术标准进行判断。
其二，“四规划一计划”要件与地方人民政府的财政能力和经济社会发展目标密切相关。
其三，“确需征收房屋”要件要求市、县人民政府对是否应予征收进行必要性判断，即通过比较衡量旧城区改建的获益与被征收人受到的侵害，作出是否予以征收的决定。
为了约束和监督市、县人民政府作出的这种高度政策性的行政决定，保护被征收人的财产权，诸多地方发展出由被征收人投票同意改建的征询制度。只有获得绝对多数被征收人的同意，征收程序才能继续推进。这种蕴含民主性色彩的征询程序也构成了旧城区改建公共利益判断的重要环节。
然而，在司法层面，最高人民法院对旧城区改建征收决定的审查持谦抑立场。在审查方法上，最高人民法院对于“危房集中、基础设施落后”这组概念和旧城区改建征收是否符合城乡规划等仅进行形式审查，对于经过立法审议的年度计划中所列的旧城区征收项目是否符合公益直接不予审查。同时，最高人民法院以旧城区改建的目的而非项目本身的公益性来证成公共利益，认为旧区改造后的土地开发即使包含商业项目，但只要能证明该项目提高了被征收人居住环境，就具备公共利益。
近年来，是否经过绝大多数被征收居民同意这一征询程序成为最高人民法院判断旧城区改建征收公益性的决定性要素。最高人民法院将此程序比作地方人大的民主程序，以此来否定被征收人提出的主张。令人遗憾的是，最高人民法院现有的案例中并没有表现出对“确需征收”要件的审查。
行政和司法层面对旧城区改建征收是否符合公共利益的判断方式，也吻合了立法者的认识。在立法本意上，权威的释义指出，公共利益概念必须考虑我国的工业化、城镇化的国情，旧城区改建既改善了城镇居民居住、工作条件，又改善了城市环境，提升了城市功能，可以包含必要的商业开发，并为土地出让服务。纵观世界各国的工业化历程，政府为推动城市化、基础设施建设乃至于经济发展，都曾对征收的公益概念进行扩张解释，但不可否认的是，也都受到了各种严峻的质疑。
旧城区改建征收公共利益判断存在的问题
尽管公共利益概念在立法本意和司法解释上均有着实现中国城市化发展目标的功能，但过度放任行政自由判断，会对私人权利带来不利侵害。
首先，单纯依靠技术性标准判断旧城区概念存在狭隘性。如上文所述，“危房集中、基础设施落后”这组旧城区概念通常是通过技术性标准进行判断。然而，若过于依赖于技术标准，将会忽视旧区本身所包含的经济社会内涵等政策性因素，例如破旧住房所在社区的经济活力、住房的可负担性和社区融合等因素。
其次，以规划公益取代征收公益存在侵权隐患。规划是对各种利害进行调整衡量得出的公共利益，较为抽象，而征收私人财产权的公益则要求更为重大、必要的情形。从程序来看，规划法和征收法中的公益判断是两个阶段的决定。市、县级人民政府应通过“确需征收”要件来将规划、计划的征收必要性转化为具体旧改地块的征收必要性，否则很有可能使得旧城区改建征收项目发展成为侵害私人财产权利、保护房地产开发的安全港。
最后，以征询中的多数人同意证成公共利益存在逻辑盲点。在现有征收实践与司法审查中，征询程序中的多数人同意被视为公共利益形成的核心要件，前置性的“确需征收”要件却在一定程度上被忽略。由于非危旧房屋往往在补偿方案征询中所占投票比例较低，无法影响投票结果，而最终不得不接受被征收的命运。现实中的确存在有关项目为了提高征收地块的评估单价，将本不必征收的房屋一并纳入征收范围予以征收的做法，不仅侵害了少数人权益，还违背了存量更新时代“留改拆”并举、以保留保护为主的旧城区改建原则。
存量时代城市更新中健全公共利益判断的路径
在当前存量更新的时代背景下，必须健全公共利益判断方式，限缩旧城区改建征收的适用范围，方能在发挥保障城市建设功能的同时，保护私人财产权等权益不受侵害。
首先，行政机关应注重存量更新背景，遵循“留改拆”这一措施顺位，加强旧城区改建中征收必要性的判断。只有综合治理、成套改造、拆除重建等“留改”型更新手段无法有效达至更新目的的前提下，方能够启动征收程序。此外，市、县级人民政府还应当通过设立对征收范围进行专门审查的程序和制度，将规划、计划的征收必要性转化为具体旧改地块的征收必要性。
其次，应把征询被征收人的意愿作为形成整体公益的一个重要环节，而不是以此替代征收决定。征询实际上是权利人同意了补偿的内容，表达了交易的意愿。这更类似很多国家在征收启动前的强制购买程序。征收主体先通过谈判寻求权利的交易，无法达成交易的再启动正式的征收程序。征询制度则是给予了被征收人一种集体谈判的制度框架。
再次，司法在尊重行政判断之外，应加强对“确需征收”要件的审查，发挥填补行政裁量不足的功能。即使征收决定符合规划要求与征询比例，法院也不能径行判定其符合公共利益，而仍应对具体旧城区改建项目以及个别拟被征收人的征收必要性进行审查，加强少数人利益保障。
最后，存量更新时代的到来当然并不意味着旧城区改建征收的停止。由于城市发展阶段的不均衡性，仍存在部分未及时跟上旧改进程，居住条件停留在上个世纪的城中村和旧里地块，现有的“留改”措施并不足以提升此类地段居民的居住环境。此时，在满足“确需征收”要件的前提下，地方政府应当及时启动旧城区改建征收程序，履行住房保障义务。
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作者丨凌维慈（作者系欧宝官方-(中国)网站首页法学院教授、博导）
来源丨上海法治报
编辑丨钱梦童
编审丨戴琪
